Предпринимательское право
2.3. Обычай делового оборота и общепризнанные принципы и нормы международного права как источники российского предпринимательского права
Понятие обычая делового оборота определено в статье 5 ГК РФ.
Обычаи делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Обычаи делового оборота применяются в случаях, прямо указанных в законодательстве. Отсылки к обычаям делового оборота содержатся в ряде статей ГК РФ (ст. 309, 311, 314, 315, 474 ГК РФ и др.).
Правовой обычай создается в результате сложения двух элементов: внутреннего – то есть соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего – то есть в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах.[4] Следовательно, для того, чтобы стать источником права, обычай должен быть санкционирован государством.
Обычай делового оборота следует отличать от обыкновения. Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе); в то время как деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такового условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило.[5]
Одним из видов источников российского предпринимательского права являются также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. В числе международных документов, регулирующих предпринимательскую деятельность можно назвать следующие:
1) Конвенция ООН о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г.;
2) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г.;
3) Конвенция ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г.;
4) Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА);
5) Евразийская патентная конвенция 1994 г. и др.
Вопросы соотношения международных и внутренних источников предпринимательского права решаются в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации имеют приоритет по отношению к нормам национального законодательства.
§ 5. Обычай
В международном праве, иногда именуемом как международное публичное право, под обычаем понимается сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Наряду с этим традиционным видом обычаев в международном праве в качестве обычая стали признаваться правила, зафиксированные первоначально либо в международных договорах, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций. Такие международные обычаи рассматриваются в качестве обычаев и в международном частном праве.
Кроме того, обычаями, признаваемыми в качестве источников международного частного права, являются и торговые обычаи. Российское законодательство в области международного частного права исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Из этой исходной позиции признания обычая как источника международного частного права исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке" (п. 3 ст. 28).
В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин "обычаи делового оборота") фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" ("сложившееся", т.е. достаточно определенное в своем содержании в какой-либо области предпринимательской деятельности, правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, "зафиксировано ли оно в каком-либо документе", т.е. опубликовано в печати, изложено ли во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.д.).
Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон (п. 5 ст. 421 ГК РФ). В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. было обращено внимание арбитражных судебных органов на применение обычаев в сфере международной торговли, в частности на использование формулировок Инкотермс, если стороны договорились об этом. Инкотермс - это правила толкования торговых обычаев, изданных Международной торговой палатой в Париже. В конкретном случае, рассмотренном арбитражным судом, стороны (российское акционерное общество и английская фирма) договорились о том, что поставка продукции будет осуществляться на условиях "сиф" (морская перевозка) в редакции Инкотермс 1990 г. (см. гл. 9). С 1 января 2000 г. действует Инкотермс 2000.
Согласно п. 1 ст. 414 КТМ РФ право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права, "признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания".
МКАС в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 3 ст. 28) и своим Регламентом (§ 13) учитывает торговые обычаи, применимые к конкретной сделке. При этом он применяет не только Инкотермс, которые подлежат использованию при наличии ссылки на них в контракте, но и вообще обычаи, широко известные в международной торговле, о которых стороны знали или должны были знать, включая в контракт этот торговый термин.
В качестве примера приведем сформулированное М.Г. Розенбергом резюме к решению МКАС от 15 ноября 1995 г. по делу N 373/1994: "Поскольку в соответствии с контрактом поставка должна была производиться на условиях СРТ (что означает "перевозка оплачена до. "), МКАС истолковал примененный сторонами международный торговый термин СРТ в соответствии с пониманием, принятым в международной коммерческой практике, и возложил на продавца неоплаченные им расходы по перевозке товаров по железной дороге до Москвы".
Принятые в международной торговой практике обычаи применяются арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору, например условия, обозначенного одним из распространенных в международной торговле терминов "франко", "фоб", "сиф" и т.п. Вследствие расхождения в содержании торговых обычаев, применяемых в отдельных странах, в практике МКАС принимается во внимание (при установлении содержания обычая) опыт внешнеторговых отношений между соответствующими странами и практика применения сторонами обычно принятых в торговых отношениях условий, связанных с обычаем, необходимость в обращении к которому возникла при разбирательстве спора.
От обычаев следует отличать обыкновения, складывающиеся в практике торговых сделок и определяющие детали этих сделок. С торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Они складываются, например, в портах. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым применение обыкновений какого-либо морского порта.
Согласно Принципам международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА (см. § 1 этой главы), стороны в таком договоре связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международной торговле. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.
В ряде государств существенную роль в качестве источника международного частного права играют обычаи в области семейных и наследственных отношений. Это связано с историческими, национальными и религиозными традициями.
Одним из факультативных источников предпринимательского права является обычай делового оборота, которым в соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, незавᴎϲимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5 ГК РФ).
В совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" были даны следующие разъяснения: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств- *( источник № 98).
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, так как наличие таких документов вносит определенность в отношения сторон. Письменным подтверждением обычая делового оборота могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК РФ. Существование обычая или, напротив, его отсутствие в иных случаях сторона вправе доказывать, используя любые допускаемые правом доказательства.
Обычай делового оборота имеет факультативное значение, что подтверждается ст. 309 ГК РФ - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Данная норма получила дальнейшее развитие в статьях ГК РФ (311, 315, 474, 478, 508, 510, 513, 848, 863, 874 и др.).
Применение обычаев предусматривается и иными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135, 138 Кодекса торгового мореплавания РФ, и может вытекать из положений международных договоров, заключенных Российской Федерацией. Например, согласно ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ ("Палубный груз") перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота.
Поскольку обычай делового оборота признается источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если существует пробел в законодательстве, а также в условиях заключенного между сторонами договора.
В ряде статей ГК РФ используется термин "обычно предъявляемые требования", который в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992 ГК РФ), а в других используется как самостоятельный термин (ст. 484, 485, 721 ГК РФ). В научной литературе "обычай делового оборота" рассматривается как разновидность "обычно предъявляемых требований"- *( источник № 99), что представляется дискуссионным, так как обычай делового оборота - это дополнительный источник права, что прямо следует из ст. 5 ГК РФ. Обычно предъявляемые требования таким статусом не обладают. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться в судебном порядке с учетом широкого круга факторов. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи делового оборота при наличии признаков, содержащихся в ст. 5 ГК РФ, и подтверждения широкой практикой их применения.
В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - "торговый обычай" (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже")- *( источник № 100). В научной литературе торговый обычай характеризуется как правило поведения, сложившееся в сфере международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий- *( источник № 101). Применение торговых обычаев допускают и международные договоры, участницей которых является Россия. Так, согласно ст. VII "Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже" (заключена в Женеве 21 апреля 1961 г.), при разрешении дела арбитры руководствуются положениями контракта и торговыми обычаями- *( источник № 102).
В п. 1. ст. 9 "Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров" от 11 апреля 1980 г. (Венской конвенции) говорится, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях- *( источник № 103).
Можно констатировать, что в настоящее время система обычаев делового оборота в Российской Федерации находится в стадии становления (исключение - обычаи морских портов). В то же время дальнейшее развитие и совершенствование предпринимательских отношений будет способствовать более широкому их применению в экономическом обороте.
Обычай делового оборота, как было отмечено, весьма часто применяется во внешней торговле, особенно при морских перевозках. Международная торговая палата (МТП) систематизирует и публикует в сборниках обычаи для факультативного применения предпринимателями (например, Инкотермс, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и др.). Такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют и применяются только при наличии на них ссылки в договоре. Первоначально в 1923 г. МТП опубликовала сборник сведений о принятых в различных странах торговых обычаях и обыкновениях в отношении базисов поставки "Trade Terms" (последующие редакции - 1929 и 1953 гг.). На основе указанных сведений в целях унификации толкования базисов поставки были подготовлены и изданы в 1936 г. Инкотермс - Международные правила по толкованию торговых терминов (Публикация МТП. 1990. N 460). В настоящее время действует редакция Инкотермс-2000, рекомендованная МТП для применения с 1 января 2000 г. Обычно их положения применяются, если в договоре сделана прямая отсылка, а в условиях договора не предусмотрено иное. ГК РФ (п. 6 ст. 1211) исходит из презумпции, согласно которой, при отсутствии в договоре иных указаний, когда в нем использованы принятые в международном обороте торговые термины, считается, что сторонами согласовано применение к возникшим отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. В то же время постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 (п. 4) Инкотермс-2000 признаны в России торговым обычаем- *( источник № 104).
Инкотермс предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. Торговые термины Инкотермс содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно-разгрузочных работ, оплате таможенных расходов и др. Инкотермс фиксирует момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя. Ссылка в договоре на Инкотермс делает их условиями договора. Не исключается возможность установления обычая на основе доказательств, предъявляемых заинтересованными сторонами.
Национальные торгово-промышленные палаты (федеральные и региональные) также изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц (например, обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли). Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 169-ФЗ)- *( источник № 105) ТПП свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу.
На основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений МТП были разработаны Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Uniform Custom and Practice for Documentary Credits - UCP). В настоящее время действует редакция 1993 г. (публикация МТП N 500 - иСР-500)- *( источник № 106). Подобно Инкотермс, UCP-500 не являются нормативным актом и применяются при наличии ссылки на них в договоре между клиентом и банком. Особенностью UCP является то, что, выступая отражением международной банковской практики, данные правила могут применяться и при отсутствии ссылки на них в договоре.
Унифицированные правила являются составной частью практически каждого документарного аккредитива, на что указывает включаемая в текст аккредитива стандартная оговорка: "настоящий аккредитив подчиняется Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, редакция 1993 года, публикация МТП N 500".
К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относятся и Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА)- *( источник № 107). Принципы УНИДРУА не являются международным договором и носят рекомендательный характер. В то же время значение их велико, поскольку суды, в том числе третейские, могут применять нормы Принципов к отношениям сторон по сделке, если в применимом праве и в самой сделке нельзя найти ответ на какой-либо спорный вопрос. Согласно указаниям, содержащимся в Принципах, для их применения к конкретному договору необходимо соглашение об этом его сторон. Основанием для применения Принципов может служить и соглашение сторон о регулировании их договора "общими принципами права", "обычаями и обыкновениями международной торговли или аналогичными положениями". Предусмотрено применение Принципов и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов; в качестве модели для разработчиков национального и международного законодательства).
2.3. Обычай делового оборота как источник предпринимательского права - понятие и виды. Классификация, сущность и особенности.
ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ СУЩЕСТВОВАНИЯ И СОДЕРЖАНИЯ ОБЫЧАЯ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА
ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ СУЩЕСТВОВАНИЯ И СОДЕРЖАНИЯ ОБЫЧАЯ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА
Козлова Валерия Николаевна
ст. преподаватель ХГУ им. Н.Ф. Катанова, г. Абакан
В настоящее время бесспорным является тот факт, что обычаи делового оборота выступают источниками гражданского права России. При этом, как вытекает из определения обычая делового оборота, данного в ст. 5 ГК РФ [2], названные обычаи применяются только для регулирования предпринимательской деятельности и отношений, вытекающих из нее.
Судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что стороны достаточно часто прибегают к доказыванию наличия обычая делового оборота, регулирующего спорное правоотношение. Вместе с тем и перед сторонами, и перед арбитражным судом в этом случае встает вопрос: как доказать соответствие того или иного правила поведения признакам обычая делового оборота, какими средствами доказывания из предусмотренных в процессуальном законодательстве воспользоваться для этого.
Как было разъяснено в совместном постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8, «под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п.
Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)» [4].
Именно данный факт (возможность отсутствия фиксации содержания обычая делового оборота) и делает затруднительным доказывание наличие соответствующего обычая.
Согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы [1].
Очевидно, что основными из возможных средств доказывания наличия и содержания обычая делового оборота являются письменные доказательства. Так, выше уже было процитировано положение из постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которому к письменным доказательствам рассматриваемого рода относятся публикация в печати, изложение содержания обычая делового оборота во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.
Общим признаком, характеризующим названные доказательства, является доступность зафиксированного правила поведения в качестве обычая делового оборота для неограниченного круга лиц. Вместе с тем представляется, что фиксирование обычая «в каком-либо документе» этому признаку может и не соответствовать. Вполне допустимо понимание условия «зафиксировано в каком-либо документе» как обозначения (в том числе и косвенного) правила поведения в переписке сторон, соглашениях и протоколах о намерениях, факсимильных, электронных сообщениях и т.п. то есть сообщениях, хоть и выраженных на материальном носителе (письменных), но недоступных неограниченному кругу лиц.
Наибольшую сложность представляют случаи, когда сторона ссылается на некий обычай делового оборота, ни в каком документе не зафиксированный, а вторая сторона при этом возражает против его применения. Несмотря на достаточно обширный перечень средств доказывания, названных законодателем в АПК РФ, возникает вопрос, могут ли стороны воспользоваться ими в целях доказывания наличия и содержания обычая делового оборота.
В Российской Федерации, как известно, правовая норма применяется в силу ее объективного существования, и содержание той или иной нормы доказыванию сторонами не подлежит. Норма права должна применяться судом автоматически, в силу факта ее наличия.
Обычай делового оборота является источником гражданского права, следовательно, представляет собой конкретную правовую норму, подлежащую обязательному применению судами сторонами.
Вместе с тем суд может не знать о существовании того или иного обычая делового оборота, а стороны не уполномочены доказывать существование правовой нормы, которую и представляет собой обычай.
Как справедливо пишет О.В. Зиновьева, «сущность той части рассмотрения дела в судебном заседании, которая носит название судебного следствия, состоит в установлении имевших место быть фактов в регрессном аспекте, то есть уже свершившихся в прошлом, в то время как перед доказывающей обычай делового оборота стороне стоит противоположная задача - доказать, что обычай делового оборота существует, вторая сторона должна была им руководствоваться (но не руководствовалась), то есть не совершила в прошлом никаких активных действий.
Это означает, что решение вопроса - является ли то или иное правило поведения обычаем делового оборота - остаётся за рамками предмета доказывания, поскольку относится в большей степени к источнику права» [3].
Согласно ч. 2 ст. 65 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.
Обычай делового оборота сам по себе является нормой материального права, подлежащей применению в конкретном деле, вследствие чего доказыванию вообще не подлежит.
Суд должен самостоятельно применять нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение. В любом гражданском деле суд самостоятельно определяет те нормы, которыми он будет руководствоваться при вынесении решения. Сложно представить себе ситуацию, когда судья до вынесения решения обязывает стороны определить закон, подлежащий применению, и обязывает же стороны доказать, что этот закон действует именно с тем содержанием, которое приводится заинтересованным лицом.
Поскольку обычай делового оборота – источник права, наряду с нормативными правовыми актами, суд обязан знать и применять обычаи самостоятельно.
Однако такие ситуации, когда суд изначально убеждён, что то или иное правило является в данной области предпринимательской деятельности именно обычаем делового оборота, а не частным случаем, чрезвычайно редки.
Следовательно, суду может быть неизвестно существование конкретного обычая делового оборота (вследствие чего судья может не основывать на таком обычаи свое решение по делу), а сторона, ссылающаяся на обычай делового оборота, не уполномочена доказывать его существование и содержание (поскольку обычай – это правовая норма).
В целях разрешения указанного противоречия следует обратиться к ст. 65 АПК РФ, согласно которой «каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений». В данном случае расширительное толкование термина «обстоятельства» как любой информации, имеющей отношение к делу и способствующей его правильному разрешению, позволяет отнести существование обычая делового оборота в какой-либо области предпринимательской деятельности именно к обстоятельствам.
Если же придерживаться такой трактовки, то заинтересованная сторона, ссылаясь на существование обычая делового оборота, вправе использовать для этого все предоставленные арбитражным процессуальным законодательством способы доказывания, а именно - свидетельскими показаниями, объяснениями лиц, участвующих в деле, заключением экспертизы, вещественными доказательствами, письменными доказательствами.
Интересно, что судебно-арбитражная практика исходит из того, что если сторона не докажет существование сложившегося обычая делового оборота, то отсутствуют правовые основания для применения обычая делового оборота при разрешении спора. В частности, к такому выводу пришел Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ еще в 1998 г. [5].
Следует также помнить, что неприменение арбитражным судом обычая делового оборота (т.е. неприменение материальной нормы, регулирующей спорное правоотношение) влечет отмену вынесенного решения вышестоящей инстанцией. Это следует из положений п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.
Список литературы:
- Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ; в ред. Федерального закона от 12 июля 2011 г. № 210-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2002. - № 30. - Ст. 3012; 2011. - №29. – Ст. 4301. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ; в ред. Федерального закона от 6 апреля 2011 г. № 65-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32. - Ст. 3301; 2011. - № 15. - Ст. 2038. Зиновьева О.В. Обычаи делового оборота в российской медицинской предпринимательской практике и специфика их доказывания в гражданском процессе [электронный ресурс] - Режим доступа. – URL: http://www.onegingroup.ru/obychai_delovogo_oborota_v_rossiysk. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 1 июля 1996 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. – 1996. - № 9. Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ от 25 июня 1998 г. по делу № 478/1996. Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
Главное меню
Обычай как источник гражданского права.
Другим источником гражданского права является обычай, под которым понимаются правила, сложившиеся в результате их длительного применения ввиду практической целесообразности и получившие признание в актах законодательства или решениях судов. Обычай в современных государствах, имеющих развитое законодательство, не играет большой роли и применяется преимущественно во внешнеэкономических отношениях. Однако в ряде норм ГК и некоторых актах законодательства РФ содержатся ссылки общего характера на обязательность обычая.
В ст. 5 ГК дается определение обычая делового оборота, которым признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Таким образом, в суде заинтересованная сторона вправе обосновывать наличие обычая, используя общие правила гражданского процесса и способы доказывания. Однако обычай не может противоречить нормам законодательства и условиям заключенного между сторонами договора.
В ГК неоднократно встречаются указания на то, что права и обязанности сторон определяются обычаями делового оборота, если иное не предусмотрено законом или условиями обязательства (ст. 311, 312, 315, 316 и др.). Действующие отечественные обычаи изучаются торгово-промышленными палатами и публикуются в виде соответствующих сборников. В Российской Федерации были опубликованы обычаи важнейших морских портов.
Но в ст. 5 ГК не говорится о возможности обращения к обычаям, сложившимся в иных, некоммерческих сферах, что надо считать пробелом его общих норм. Однако в ряде последующих статей ГК содержатся отсылки к обычаям национальным (ст. 19) и местным (ст. 221). Поэтому надлежит считать, что ГК допускает применение обычая также в некоммерческих сферах, и юрисдикционные органы, обосновывая свои решения, на такие обычаи вправе ссылаться.
Особенность обычая как источника гражданского права состоит в том, что, в отличие от норм законодательства, он всегда диспозитивен, и поэтому стороны могут от него отступить. Это практически важное правило прямо выражено в п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК применительно к договору (договорное условие сильнее обычая) и должно применяться также к недоговорным обязательствам.
Наряду с обычаями во многих статьях ГК говорится об "обычно предъявляемых требованиях", которыми надлежит руководствоваться. В одних случаях этот термин дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992), в других употреблен самостоятельно (ст. 484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные.
Однако обычай - это дополнительный источник права, когда он соответствует указанным в ст. 5 ГК признакам и в законе это прямо и ясно оговорено. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и не должны приравниваться к обычаям.
Вопрос о содержании и применении обычно предъявляемых требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основании обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такая их трансформация должна быть признана юридической практикой, прежде всего судебной, и получить подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.
Обычаи делового оборота - изменения в Гражданский кодекса РФ.
Обычай (обычай делового оборота)
Статья 5 ГК в редакции Федерального закона № 302-ФЗ изложена так:
Статья 5. Обычаи
Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе .
Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Комментарий к изменениям в статью 5 ГК
Обычай широко применяется не только в предпринимательской деятельности, но и в других сферах деятельности людей, поэтому ограничивать обычаи лишь деловыми отношениями является несвойственным гражданскому праву, т.к. источником гражданского права является не обычай делового оборота, а просто обычай. без указания на сферу деятельности, в которой он сложился и применяется.
Из Пояснительной записки к проекту Закона следует, что такое уточнение требуется для унификации законодательства, т.к. в международных договорах обычай указан как источник гражданского права. Другой целью новеллы является устранение путаницу в терминах (к примеру, широко распространен термин "торговый обычай"), существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности. К примеру, п. 4 Постановления Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2001 N 117-13 "Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе" Правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов "Инкотермс-2000" были признаны торговыми обычаями. В связи с этим на практике встал вопрос о тождественности обычая делового оборота и торгового обычая.
Суды, именуя "Инкотермс-2000" торговым обычаем, нередко одновременно ссылаются на нормы Гражданского кодекса РФ об обычае делового оборота, отмечая, что "Инкотермс-2000" признаны Торгово-промышленной палатой РФ (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 08.09.2009 по делу N А28-10951/2008-271/19, ФАС Поволжского округа от 14.10.2008 по делу N А55-861/2008, ФАС Уральского округа от 29.01.2007 N Ф09-12286/06-С1).
Однако, как было отмечено Президиумом ВАС РФ в п. 2 Информационного письма от 16.02.1998 N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц", арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли в редакции Инкотермс в том случае, если участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме (см. также Постановление ФАС Московского округа от 14.09.2009 N КГ-А40/8830-09 по делу N А40-14229/09-61-93).
Также в судебной практике к обычаям делового оборота относят Общие условия Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.09.2012 по делу N А56-55092/2011) и проведение комплексной юридической проверки документов (due dilligence ) при приобретении крупного пакета акций (Постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.08.2012 по делу N А74-4582/2011, от 09.08.2012 по делу N А74-4581/2011).
Такие изменения ГК соответствуют международным договорам, в которых участвует Российская Федерация.
Так, например, согласно ст. 9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980 стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.
Поэтому с 01.03.2013 источником гражданского права является не обычай делового оборота, а просто обычай, без указания на сферу деятельности, в которой он сложился и применяется.
Статья написана и размещена 10 января 2013 года. Дополнена - .
При подготовке статьи были использованы материалы СПС "Консультант Плюс".
Копирование статьи без указания прямой ссылки запрещено. Внесение изменений в статью возможно только с разрешения автора.
3. Обычай, обычай делового оборота, обыкновения в правовом регулировании договоров
Обычай – правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения, не урегулированное правом, складывающееся в обществе стихийно, передающееся из поколения в поколение и соблюдающееся людьми в силу привычки. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда. Обычаи используются во многих сферах человеческой деятельности, включая и ту, которая охватывается правом. Правовой обычай – разновидность обычая, урегулированного нормой права, приобретающего обязательную силу с санкции государства. Предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов. В регулировании договорных отношений обычаи имеют важное значение: при отсутствии того или иного условия в договоре устанавливаются правила, которые обычно применяются в аналогичных случаях.
Обычай делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 ГК РФ).
Для применения обычаев делового оборота (в отличие от обычая), нет необходимости в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. В соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в ст. 5 ГК РФ, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Обычай делового оборота схож с диспози-тивной нормой – он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Отличие состоит в том, что диспозитивная норма сама содержит тот запасной вариант, который стороны должны иметь в виду; при обычае делового оборота необходимо отыскать правило, которое к нему отсылает.
Деловые обыкновения – правила поведения, распространенные в предпринимательской деятельности, обычные, но ни для кого не обязательные для применения. Особенность делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, своей согласованной волей стороны могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения приобретают жизнь при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.
В данной статье исследуются общие положения о гражданско-правовом обычае, рассматриваются нормативно-правовые акты, регулирующие данную область.
Ключевые слова: Гражданско-правовой обычай, обычай делового оборота, правила поведения.
Keywords: civil law tradition, business custom, behavior rules.
Обычай — исторически сложившееся устойчивое правило поведения, основанное на многократном применении.
Однако, не все обычаи, преобладающие в общественной среде, являются правовыми. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай —правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством. 1 Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, содержащий в своих статьях требования обычая.
Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве.
В соответствии с изменениями, вступившими в силу 1 марта 2013 года, источником гражданского права выступает не обычай делового оборота, а просто обычай, без указания конкретной сферы деятельности, в которой он складывается и применяется. Данная норма закреплена в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации: "Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе."
Под правовым обычаем делового оборота понимается достаточно определенное в своем содержании и широко применяемое в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте правило поведения. (например, традиции исполнения тех или иных договорных обязательств). 2 Например, согласно п. 4.ст. 157.1 молчание не признается акцептом оферты, если это не предусмотрено обычаем делового оборота. В случае если стороны изначально договариваются, что магазин не будет ничего заявлять поставщику, то объемы поставки должны быть такими же, что и за предыдущий месяц.
Обычай есть ни что иное, как правило поведения людей в той или иной ситуации. Это свидетельствует о том, что к данной модели поведения субъекты обращались неоднократно. Таким образом, сложившийся обычай является правилом поведения выработанной на основе традиций разрешения определенных ситуаций. Одним из признаков обычая является использование его в сходных ситуациях неограниченным кругом субъектов. Обычай может применяться только в случае возникновения правового пробела. В каждой конкретной ситуации, необходимо убедиться в отсутствии правового регулирования рассматриваемой ситуации, как на внутригосударственном, так и на международном уровне при применении гражданско-правового обычая. Еще одним важным признаком применения обычая выступает наличие специальных указаний нормативных актов на возможность разрешения ситуации в соответствии с обычной моделью поведения. Возможность применения обычая в различных его проявлениях, носит диспозитивный характер. В этой ситуации стороны могут поступить в соответствии с таким правилом поведения в конкретной ситуации или же выработать собственные правила.
Рассматриваемое изменение в Гражданском кодексе связано с тем, что на практике такие правила поведения применяются, в том числе и за рамками предпринимательской сферы. Именно поэтому в определении появилось дополнение о применении правила поведения не только в предпринимательской, но в иной области.
Помимо этого, такое изменение способно устранить терминологическую путаницу, существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности.
Так, наряду с термином "обычай делового оборота" широко используется термин "торговый обычай". В соответствии с Законом РФ от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" Торгово-промышленная палата РФ свидетельствует торговые обычаи, принятые в Российской Федерации. Следует отметить, что на практике возникал вопрос о тождественности обычая делового оборота и торгового обычая. Так суды, именуя торговый обычай, нередко одновременно ссылались на нормы Гражданского кодекса РФ об обычае делового оборота. Торговый обычай же, представляет собой правило, сложившееся в сфере торговли на основе постоянного и единообразного повторения фактических отношений.
Однако Президиум ВАС РФ подчеркнул, что арбитражный суд при разрешении спора, вытекающего из внешнеторговой сделки, применяет обычаи делового оборота в сфере международной торговли только в том случае, если участники сделки договорились об их применении или изменили предусмотренные ими в договоре базисные условия в письменной форме. 3
Также, нужно отметить, что обычай указан как источник Гражданского права в ряде международных договоров, в том числе заключённых Российской Федераций. Например, в статье 9 ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11.04.1980 стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. 4
Несмотря на данные изменения в формулировке статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, неизменным остается требование непротиворечия такого обычая императивным нормам закона. А в случае такого противоречия п.2 ст.5 ГК РФ предписывает такой обычай игнорировать: "Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются." Несмотря на это, на них в полной мере распространяется действие общеправового принципа законности, устанавливающего необходимость соблюдения норм права любым субъектом в рамках всех отношений, в которые он вступает. Таким образом, закон устанавливает императивный запрет на применение противоправных обычаев.
Таким образом, гражданско-правовой обычай выступает источником права, регулирующим общественные отношения в сфере гражданского права. В настоящее время правовой обычай занимает довольно скромное место в правовой системе Российской Федерации. Кроме того, усиление значения правового обычая в Российской Федерации, увеличение объема регулируемых им правоотношений и широкое применение правового обычая как формы права представляются не только положительными, но и необходимыми способами решения ряда проблем. Прежде всего, это способствует значительной разгрузке судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Также, из вышеизложенного следует, что обычай восполняет нормы гражданского права, и сфера его регулирования постепенно расширяется и под его действие подпадает всё большее количество гражданско-правовых отношений.
Литература:
1. Теория государства и права: учебник для бакалавров / В.В. Лазарев, С.В. Липень. - 4-е изд. перераб. и доп. - М. Издательство Юрайт; ИД Юрайт, 2013. с. 634.
2. Российское гражданское право в 2 томах. Том 1. Общая часть. 2-е издание / Е.А. Суханов. – М. 2011.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ). Часть Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
4. Законом РФ от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" // "Российская газета", N 154, 12.08.1993. Закон РФ от 07.07.1993 N 5340-1 (ред. от 24.11.2014), (с изм. и доп. вступ. в силу с 01.01.2015)
5. Конвенция организации объединенных наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 года)// Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC N 711. = International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication N 711E / Ян Рамберг; (пер. с англ. под ред. Н.Г. Вилковой). - М. Инфотропик Медиа, 2011. - 896 с. - IBSN 978-5-9998-0090-9.
6. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1998-02-16, Nr. 29// "Вестник ВАС РФ", N 4, 1998.
1 Теория государства и права: учебник для бакалавров / В.В. Лазарев, С.В. Липень. - 4-е изд. перераб. и доп. - М. Издательство Юрайт; ИД Юрайт, 2013. С. 272.
2 Российское гражданское право в 2 томах. Том 1. Общая часть. 2-е издание / Е.А. Суханов. – М. 2011.
3 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 1998-02-16, № 29 // "Собрание законодательства РФ", 05.12.1994, N 32, ст. 3301.
4 Конвенция организации объединенных наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 года)// Международные коммерческие транзакции. Четвертое издание. Публикация ICC N 711. = International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication N 711E / Ян Рамберг; (пер. с англ. под ред. Н.Г. Вилковой). - М. Инфотропик Медиа, 2011. - 896 с. - IBSN 978-5-9998-0090-9.
Перейти к обсуждению работы
Niciun comentariu:
Trimiteți un comentariu